Derecho y Cambio Social

CONTENIDO

I.                    INTRODUCCIÓN

II.                  ANTECEDENTES

2.1.              Antecedentes Socio Históricos: Grupos Culturales y Pueblos Indígenas

2.2.              Antecedentes Normativos: Discurso Jurídico Liberal Republicano

III.               ANÁLISIS NORMATIVO

3.1.              Tratamiento Jurídico Legal de las Reservas Territoriales “Indígenas”

3.2.              Recuento Contemporáneo de las Reservas Territoriales “Indígenas”

3.3.              Las Nuevas Propuestas Legales: Comisión Especial y Dictamen de la Comisión de Amazonía del Congreso

IV.               PROPUESTAS A FUTURO SOBRE UN SISTEMA DE PROTECCIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN AISLAMIENTO VOLUNTARIO Y EN CONTACTO INICIAL

4.1.              Estrategias Normativas a Seguir

4.2.              Herramientas Jurídicas de Protección: Régimen Especial de Protección

4.3.              Creación del Sistema Mixto de Protección: Amalgama entre el Discurso de la Conservación y el Discurso Indígena

V.                  CONCLUSIONES

VI.               FUENTES DE LA INVESTIGACIÓN

 CUADROS Y MAPA

“En años recientes nuevos hechos agravan esta situación: el establecimiento de áreas protegidas o reservas forestales, y la concesión de derechos de explotación minera y forestal. Estas medidas en general excluyen del aprovechamiento de los recursos a las poblaciones indígenas asentadas dentro o en el entorno de las mismas, no toman en cuenta el impacto sobre las necesidades de las comunidades, no incluyen soluciones a tales impactos y no han sido consultadas con los interesados”.

Rodolfo Stavenhagen.- Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas[1]

I.                   INTRODUCCIÓN

De manera tradicional, las políticas públicas en muchos Estados Latinoamericanos no han mantenido una visión integral con respecto al tratamiento jurídico de los derechos colectivos de los “pueblos indígenas” y la protección al medio ambiente. Si bien es cierto que ambos campos jurídicos se consideran dentro de la protección de los derechos humanos de “tercera generación”[2], muchas veces su regulación ha estado en contradicción constante, mellando la funcionalidad de uno u otro bien jurídico a tutelar, sin mencionar a los manipulados sujetos de derecho que las elites políticas de cada Estado creen proteger.

En esta contradicción podemos apreciar tanto a los discursos jurídicos de la conservación e indígena confrontados por los intereses económicos y sociales de una cultura societaria imperante en los países de América Latina, como a los diversos grupos culturales sometidos a una estructura jurídica nacional excluyente y desigual. Después de dos décadas de violencia política, el Informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú (2003) concluía poniendo en manifiesto la existencia de un “grave divorcio estructural entre el Perú oficial y el drama real que viven los pueblos y comunidades indígenas”[3]:

“9. La CVR ha constatado que la tragedia que sufrieron las poblaciones del Perú rural, andino y selvático, quechua y asháninka, campesino, pobre y poco educado, no fue sentida ni asumida como propia por el resto del país; ello delata, a juicio de la CVR, el vedado racismo y las actitudes de desprecio subsistentes en la sociedad peruana a casi dos siglos de nacida la República”[4].

En el caso del Perú, históricamente, los discursos de la conservación no han comprendido un enfoque de derechos humanos y menos herramientas integrales que protejan el ambiente o el aprovechamiento de los recursos naturales y, al mismo tiempo, puedan operar estas mismas herramientas jurídicas de protección a los pueblos indígenas en cualquier situación de indefensión social. Más aún, después de las reformas neoliberales impuestas en Latinoamérica a través del Consenso de Washington (1990), los intereses de las elites políticas de muchos países de la región parecen instrumentalizar la vinculación entre la amazonía (ambiente natural) y los pueblos indígenas (ambiente sociocultural) a través del discurso del “desarrollo” sobre la inversión privada y la generación de una supuesta economía contra la pobreza, como fue el sustento económico social del proyecto del Gas de Camisea. En este contexto, el discurso de la conservación debe establecer vínculos de estudio, interés y trabajo entre la protección de la naturaleza y sus recursos naturales, y los pueblos indígenas, sobretodo, los que se encuentran en aislamiento voluntario y contacto inicial[5].

Este trabajo pretende, a partir de un diagnóstico normativo de la situación de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial, señalar algunos supuestos de vinculación conceptual, jurídica y de planificación para una eventual propuesta de sistema mixto de protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial y los recursos naturales a través de las reservas territoriales del Estado a favor de pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial o simplemente reservas territoriales “indígenas”.

Brevemente abordaremos los antecedentes del caso a través de un análisis histórico social de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial.; posteriormente trataremos la situación normativa de estos pueblos en la legislación nacional; para luego realizar una evaluación de las reservas territoriales “indígenas” actualmente y de las propuestas de nuevas reservas; y finalmente presentar algunas propuestas que conlleven a elaborar un sistema de protección mixto de los derechos de estos pueblos indígenas y los recursos naturales a través del régimen especial de las reservas territoriales “indígenas”.

II.                ANTECEDENTES

2.1.            Antecedentes Socio Históricos: Grupos Culturales y Pueblos Indígenas

El proceso histórico vivido en el Perú es muy similar al vivido por los países de Latinoamérica, especialmente por los países “andinos”[6]. Los discursos políticos “oficiales” decimonónicos afirmaban que las sociedades “democráticas” latinoamericanas estaban compuestas por ciudadanos con las mismas libertades -por ejemplo, el derecho a acceder a la justicia- y que se reconocían como iguales -la ley nacional los tutelaba a todos por igual-. Pero en el discurso legal y constitucional decimonónico esto era así solo para algunos, no para los indios, no para el quechuahablante, no para el diferente[7].

El proceso de subalteridad era claro y concreto: el indio no era sujeto de derecho más que para cuestiones formales del gobierno representativo. Asimismo, son muchos momentos en los cuales se vincula la historia de los diferentes pueblos originarios o indígenas que habitan al Perú con el pasado latinoamericano, sin aún ser reconocidos como “ciudadanos peruanos”, como lo hemos mencionado, viviendo en una situación de exclusión y desigualdad permanente.

Si analizamos seriamente el proceso histórico de los pueblos indígenas en el Perú, podremos comparar que la imposibilidad de aglutinarse en un movimiento indígena o la construcción de su identidad cultural es a efectos del proceso de atomización social, político y cultural vivido a través del régimen legal de comunidades campesinas, proceso de estructura jurídica en el cual la identificación a una cultura o identidad quechua, aymara o amazónica shipiba, se subsume por la identidad forjada en el espacio local (“comunidad” legal). Asimismo, podemos plantear una serie de momentos que trastornan el proceso histórico integral de los pueblos indígenas:

1. La movilidad social de personas en el Tawantinsuyo a través de “trabajo forzoso” y la esclavitud (yanaconas y mitimaes) (Siglo XVI), imposibilitó un proceso homogéneo de identidad cultural;
2. La debilidad institucional del Tawantinsuyo, referido a la protección de la identidad cultural (Siglo XVI);
3. Desestructuración del espacio social cultural Ayllu y el proceso social de las “Reducciones” de Toledo del siglo XVI, con los cuales las autoridades virreinales agrupaban a los indios en barrios de ciudades pequeñas, logrando que el quechua sea una lengua común entre los indígenas y no dispersándose en el espacio colonial (1570);
4. El establecimiento del régimen de “Encomenderos”, con el cual se explota al indio a través de los futuros espacios locales como son las parroquias y la relación comunidad-hacienda (Siglo XVII);
5. El proceso de las reformas borbónicas, la expulsión de los Jesuitas de América española y el retiro de privilegios de las elites cuzqueñas y provenientes de otros lugares del Perú con la perdida de identidad “cultural” por parte de este grupo social (Siglo XVIII);
6. El amalgamiento de la visión tradicional y la utopía liberal sobre el indio en la república peruana decimonónica, formalidad en su subjetividad política y económica y proceso de expropiaciones de sus tierras a través de figuras jurídicas como el “título supletorio”[8] (Siglo XIX); y
7. Construcción del concepto de comunidades campesinas y nativas a raíz de la discusión positivista de una clase trabajadora después de la Guerra del Pacifico; y a inicios del siglo XX cuando Mariategui señala lo esencial de la agenda política nacional el “problema del indio”.

Ciertamente, el proceso social de mercantilización y concentración de la propiedad durante la colonia afectó la identidad cultural de los pueblos originarios. En el caso de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial, el proceso de “extirpación de idolatrías” y la participación de “ordenes eclesiásticas” (dominicos, franciscanos, etc) produjeron el establecimiento de lazos forzosos con la sociedad nacional. No obstante, muchos de estos pueblos se mantuvieron alejados de la cultura societaria imperante por lo inaccesible del espacio de biodiversidad. Es después con la República y los intereses económicos sobre el Amazonas (la época del caucho y el oro en el Amazonas a inicios del siglo XX y después de la segunda guerra mundial, el interés por la extracción forestal en región amazónica) que estos pueblos fueron contactados por una lógica de mercado imperante y que no visibiliza a estos grupos culturales como sujetos de derecho.

2.2.            Antecedentes Normativos: Discurso Jurídico Liberal Republicano

Es interesante entender que el periodo republicano mantuvo y, en algunos casos, acentuó las diferencias sociales, económicas y culturales y la exclusión en que vivían los “indios”, conocidos así por la legislación colonial y por la nueva república criolla peruana. Asimismo, este fenómeno, no era singular del Perú, sino era una característica común en todos los países latinoamericanos[9].

Existen una serie de normas constitucionales, legales e infralegales que realizaron un tratamiento excluyente al indio, sin reconocerlo como sujeto de derecho y más aún, rescatando la visión del “indio” de la tradición conservadora de la sociedad colonial[10]. Es así como el naciente constitucionalismo peruano considera a los pueblos indígenas, desde una visión de subalteridad, como un “incivilizado”, un niño, un ser humano que no reconoce el bien y el mal, no tiene la fe de Dios o la ha perdido. La Constitución fundante del Estado peruano y la visión criolla de nación consideraban a los “indios” –al parecer, todos estaban en una situación de aislamiento, no contactados para la cultura societaria imperante- de la siguiente manera:

“Artículo 90. Las atribuciones del Senado son:

(...)

10. Velar sobre la conservación y mejor arreglo de las reducciones de los Andes; y promover la civilización y conversión de los infieles de su territorio conforme al espíritu del Evangelio”.

Asimismo, la Constitución de 1828 señala la función de contacto obligatorio a través de las Juntas Departamentales:

“Artículo 75. Son atribuciones de estas Juntas [Departamentales]:

10. Entender en la reducción y civilización de las tribus de indígenas limítrofes al departamento, y atraerlos a nuestra sociedad por medios pacíficos”.

En ese sentido, queda claro que en la primera parte del siglo XIX, la república no consideraba al indio como un sujeto de derecho pleno. Es más, traía problemas para el sistema de representación política por el derecho que podía ejercer dado los requisitos tradicionales y censatarios conjugados en las leyes y reglamentos electorales[11]. Es decir, la República se dividió en la “República de Indios” y la “República de Criollos”. Al indio que interactuaba con la sociedad nacional, se le reconocieron ciertos derechos, sin embargo, se le trató sin alteridad jurídica o social. Y al indio que nunca tomó contacto con esta sociedad nacional, la iglesia u algunos órganos del Estado tomaban la función de “civilizarlos”.

A partir de la segunda mitad del siglo XIX, la intención de “civilizarlos” era con la finalidad de insertarlos en el proceso de manufacturación o en la actividad agrícola[12]. Los indios reconocidos, agrupados en el campo o en el mundo rural a través de reducciones o comunidades, los quechuas, eran conocidos como “pueblo de peruanos” o “pueblo de indios”[13], una unidad social que muy pronto se transformaría –a raíz de de muchos levantamientos de estas comunidades “quechuas”- en la atomización “cultural” de las comunidades campesinas reconocidas constitucionalmente en el siglo XX.

Con las reflexiones de Mariátegui sobre el problema del indio y el atraso del mundo agrícola sobre la “modernidad” del siglo XX, los continuos levantamientos de campesinos por la expropiación legal de sus tierras a través de los instrumentos legales usados por los hacendados, el Estado nación del Perú estableció un régimen legal de comunidades campesinas con la Constitución de 1920 para proteger el derecho de propiedad sobre sus tierras:

“Artículo 41. Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de comunidades de indígenas son imprescriptibles y sólo podrán transferirse mediante título público, en los casos y en la forma que establezca la ley.

(...)

Artículo 58. El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les correspondan”.

Esta norma marca un hito en cuanto a la regulación del derecho de propiedad de las tierras, declarando la constitucionalidad la protección de las tierras campesinas y nativas. Sin embargo, el silencio constitucional con respecto a los no contactados sería una constante durante todo el siglo XX. Estos seguían manteniendo una interacción con ordenes eclesiásticas y circuitos económicos cada vez interesados en explotar el caucho o minerales preciosos. De esta manera podemos concluir que a través de la asimilación y contacto permanente del grupo cultural quechua como parte de la actividad de producción agrícola, se inicia una regulación tuitiva y paternalista de los derechos de estas comunidades como personas jurídicas. Si bien el artículo 58 señala una protección general es recien con dos normas posteriores que se regula expresamente los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial:

1. El art. 18 del Protocolo de Amistad y Cooperación Río de Janeiro entre Perú y Brasil de 1934, el cual se establece por primera vez un régimen especial de protección a favor de “Silvícolas no adaptados o no completamente adaptados a la civilización”. Pese al discurso jurídico excluyente, se realiza un primer reconocimiento e instrumentalización jurídica de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial, denominándoseles “silvícolas no adaptados o no completamente adaptados a la civilización”. Se le reconoce el derecho a la propiedad, a la enseñanza en lengua indígena, se prohíbe el trabajo forzado u obligatorio por lo sucedido con la esclavitud en el aprovechamiento del “caucho” en la selva peruana a inicios del siglo XX, y el respeto a sus usos y costumbres aplicables en sus respectivas “reducciones de indígenas”. Este ultimo concepto es un antecedente notorio del tratamiento de reservas territoriales, sin embargo, denota la idea excluyente entre cultura societaria imperante y otros grupos culturales; y,
2. Por Decreto Supremo Nº 03 del 1 de marzo de 1957, se dispone a favor de las “tribus silvícolas” (pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial) la reserva de áreas necesarias para asegurar su subsistencia, de preferencia en las zonas donde se comprobaba su existencia y posesión inmemorial. Sin embargo, sólo se limitó a reservar tierras en las zonas próximas a las vías de comunicación en pequeñas extensiones con relación a su población, sustentado en datos demográficos estimativos reducidos, situación que produjo muchos conflictos con los colonos por la posesión de la tierra.

Ciertamente, estas normas conformaron un sistema integral de protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial. Dado el grado de estado de indefensión en el cual vivieron estos pueblos, por contagio de enfermedades infecto contagiosas[14], colonización furtiva, acciones del Estado al autorizar la extracción de recursos forestales, etc, estos grupos culturales han vivido sin una protección jurídica y material hasta la actualidad.

III.       ANÁLISIS NORMATIVO

La tendencia actual del constitucionalismo latinoamericano –siguiendo la tendencia multiculturalismo-, especialmente en la región andina, es el reconocimiento de derechos “colectivos” a los pueblos indígenas. La reforma constitucional peruana del año 2003 consignaba un nuevo régimen constitucional y legal para que los “pueblos indígenas” se constituyan como sujetos de derecho en el sistema legal peruano:

1. El origen anterior de los pueblos indígenas al Estado Peruano;
2. Las prácticas constantes de los pueblos indígenas que se constituyen en un sistema normativo;
3. El reconocimiento del “status jurídico” de pueblos indígenas por el derecho internacional de los derechos humanos -especialmente el Convenio N° 169[15]-;
4. La necesidad de proteger a los grupos culturales que se encuentran en estado de indefensión como son los pueblos indígenas no contactados o en aislamiento voluntario;
5. La capacidad de la organización social y política de los pueblos indígenas que permite el desenvolvimiento de su autonomía, participación en los ámbitos nacionales, regionales y locales del Estado peruano y demás derechos colectivos (a la tierra y territorio; administrar y conservar recursos naturales; la cultura, identidad y educación; a la personería jurídica, a la administración de justicia; participación política y la consulta); y,
6. La voluntad política de estos pueblos de participar en la nación peruana, tanto en su poder constituyente (Constitución) como en su poder constituido (poderes del Estado).

Estos principios nos proporcionan una serie de conclusiones interesantes con respecto al reconocimiento y protección de los pueblos indígenas, más aún cuando se encuentran en estado de indefensión constante, ya sea político, histórico, social, etc, especialmente el jurídico social. En ese sentido, y bajo este marco, es que se produce un tratamiento normativo de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial de la amazonia peruana.

3.1.            Tratamiento Jurídico Legal de las Reservas Territoriales “Indígenas”

Actualmente, no existe un sistema normativo de protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial. El carácter asistemático y disperso de su protección traen como consecuencia un vacío legal en cuanto a su protección formal y una ineficacia social de defensa de sus derechos colectivos. Por la ausencia de un sistema jurídico de protección, debemos emplear un enfoque de derechos humanos, por el cual involucremos al Estado y a la sociedad civil a proteger a estos grupos culturales de la amazonia en estado de indefensión de diferentes tipos de agresiones. En ese sentido, las normas que regulan los derechos colectivos de los grupos culturales en aislamiento voluntario y contacto inicial que se encuentran en la amazonía peruana -pueblos indígenas, grupos etnolingüísticos, etc que se encuentran en la selva y ceja de selva- son las siguientes:

a.      El artículo 89 de la Constitución Política de 1993, que versa sobre los derechos de personería jurídica, de propiedad y de identidad cultural con que gozan las comunidades nativas[16];

b.      El artículo 14, incisos 1, 2 y 3, del Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes[17], con respecto al reconocimiento del derecho de propiedad de las tierras de los grupos culturales[18];

c.       La Segunda Disposición Transitoria del Decreto Ley N° 22175, Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario en las Regiones de Selva y Ceja de Selva, regula el establecimiento de áreas territoriales “provisionales”, en los casos de demarcación de territorios de “comunidades nativas” –debemos entender pueblos indígenas- que se encuentren en situación de contacto inicial y aislamiento voluntario con los demás integrantes de la comunidad nacional; y,

d.     Los artículos 4, 5, 6, 9 y 10 del Decreto Supremo N° 003-79-AA, Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva mediante los cuales se encarga a las Direcciones Regionales Agrarias la demarcación del territorio de las Comunidades Nativas.

Como podemos apreciar, el carácter teleológico de las normas precedentes apunta a proteger el derecho expectatício de propiedad de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial a través de las “Reservas Territoriales”. Claramente, la interpretación integral de la normatividad nos lleva a la conclusión que asegurando el derecho a la propiedad a estos grupos culturales –sujetos de derecho de carácter indeterminado pero determinable- podemos asegurar derechos conexos al espacio territorial en el cual se desenvuelven estos grupos culturales (derecho a la identidad cultural, a la vida e integridad física, etc). Sin embargo, esto es después de realizar una interpretación integral de las normas anteriores.

En el caso de la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Ley N° 22175, esta norma regula el establecimiento de áreas territoriales “provisionales”, en los casos de demarcación de territorios de comunidades nativas que se encuentren en situación de contacto inicial y aislamiento voluntario con los demás integrantes de la sociedad y el Estado. Esta área se determinará, de acuerdo a sus modos tradicionales de aprovechamiento de los recursos naturales, hasta que se defina una de las situaciones a que se refieren los incisos a) y b) del Artículo 10 de la Ley[19]. Juntamente con los artículos 4, 5 y 6 del Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva, se establece un régimen complementario de protección de grupos culturales en aislamiento voluntario y en contacto inicial al de la función de la preservación de los recursos naturales por parte de las direcciones regionales agrarias[20].

Asimismo, frente al análisis de interpretación integral de las normas anteriores, existen dispositivos constitucionales, legales e institucionales que se convierten en un soporte jurídico para la interpretación pro juris hominun a favor de los derechos de los grupos culturales en aislamiento voluntario y en contacto inicial, tanto en su titularidad individual como en su titularidad colectiva. Estas normas son las siguientes:

a.      El artículo 2 (incisos 1, 2 y 19), 22, 88, de la Constitución Política de 1993 con respecto a los derechos individuales de identidad, integridad moral psíquica y física, e igualdad ante la ley;

b.      Los artículos 7 y 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, con respecto al derecho de igualdad ante la ley y el respeto al derecho de propiedad[21];

c.       El artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966[22]. Artículo sumamente importante por tratarse del respeto a la identidad cultural individual de los miembros de una minoría “cultural”[23];

d.     El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado el 16 de diciembre de 1966[24];

e.      El artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de 21 de diciembre de 1965[25], relacionado al respeto al derecho de propiedad y “en asociación con otros”;

f.        Aplicación integral de las disposiciones del Convenio N° 169 en todo en cuanto le favorece a los grupos culturales en aislamiento voluntario y contacto inicial, especialmente los artículos 1, 2, 3, 13, 15 y 18 (sobre “Tierras”);

g.      El artículo 1 de la Convención Americana de sobre Derechos Humanos adoptada en San José el 22 de noviembre de 1969[26], referido al respeto de los derechos humanos de las personas sin discriminación por su identidad cultural;

h.      El artículo 5 de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, Ley N° 26834, el cual reconoce los derechos de propiedad pre existentes con anterioridad a la creación de las áreas naturales protegidas;

i.        Los artículos 9, 90 y 91 del Decreto Supremo N° 038-2001-AG, que aprueba el Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, mediante los cuales se reconoce, se proteja y se promocione las prácticas de las comunidades nativas;

j.        El artículo 136 del Código Civil de 1984 sobre la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de las tierras de las comunidades campesinas y nativas;

k.      Los artículos 7, 8 y 10 del Decreto Ley N° 22175, Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario en las Regiones de Selva y Ceja de Selva, sobre demarcación y titulación de tierras para comunidades nativas;

l.        El Decreto Supremo N° 013-2001-PROMUDEH que encarga a la Secretaria Técnica de Asuntos Indígenas (SETAI) -posteriormente a la Comisión Nacional de los Pueblos Andinos y Amazónicos, CONAPA- garantizar el respeto y la promoción de los “derechos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial”;

m.   El “Plan de Acción para los Asuntos Prioritarios”, publicado el 24 de julio de 2001 elaborado por la Secretaría Técnica de la “Comisión Especial Multisectorial para las Comunidades Nativas” (Acápite G, Objetivo G.1); y,

n.      Ley del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano, Ley Nº 28495 en la cual se señala los cimientos de una institucionalidad de protección[27].

A través de estas normas y otras fuentes del derecho, podemos realizar un análisis de interpretación por la cual sustentemos la necesidad de proteger y resguardar los derechos a la vida, integridad física, propiedad y aprovechamiento de los recursos naturales de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial. Además, podemos establecer la responsabilidad del Estado a futuro con respecto a acciones u obligaciones a realizar en defensa de los derechos de estos grupos culturales.

3.2.      Recuento Contemporáneo de las Reservas Territoriales “Indígenas”

Un recuento normativo nos llevara a la conclusión que no existe un conjunto de normas que protejan claramente a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial hasta la actualidad. La norma por la cual actualmente se rige las reservas territoriales del Estado a favor de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario o contacto inicial es la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Ley N° 22175:

“Segunda.- Para la demarcación del territorio de las Comunidades Nativas cuando se encuentren en situación de contacto inicial y esporádico con los demás integrantes de la comunidad nacional, se determinará un área territorial provisional de acuerdo a sus modos tradicionales de aprovechamiento de los recursos naturales, hasta que se defina una de las situaciones a que se refieren los incisos a) y b) del Art. 10º de la presente Ley”[28].

Durante la década de 1980, no ha existido una regulación expresa de establecimiento de reservas territoriales “indígenas” bajo el marco de esta norma. Recién en la década de 1990, esta norma tuvo mayor aplicación cuando el Ministerio de Agricultura mediante Resolución Ministerial 0046-90-AG-DGRA/AR, declara como “Reserva del Estado a favor de los Grupos Étnicos Kugapakori y Nahua” en un área de 443,887.00 hectáreas, ubicadas en los distritos de Echarate y Sepahua. Esta Reserva se estableció luego de probarse la presencia de personas vinculadas a las empresas madereras instaladas y colonos asentados en las márgenes de los ríos Ticumpinia, Camisea y Mishagua, quienes mediante amenazas y violencia física contra dichos pueblos tenían el objetivo de despojarlos de sus tierras. En consecuencia, la Reserva Territorial “Indígena” se estableció con el propósito de preservar el derecho de los pueblos Kugapakori y Nahua sobre las tierras que ocupan de modo tradicional para el aprovechamiento de los recursos existentes en dicha área. Así como, para garantizar la presencia de dichos pueblos en su hábitat.

En ese sentido, a partir de la década de 1990 se inicia un proceso de establecimiento de reservas territoriales de forma dispersa, asistemática a raíz de la intervención directa de la sociedad nacional en el territorio de estos grupos culturales; sin embargo, el Estado no ha definido aún la política, el marco jurídico ni la institucionalidad necesaria para la protección de los derechos de los grupos culturales de la amazonía peruana en aislamiento voluntario y en contacto inicial.

La única norma institucional que regulaba la necesidad de establecer medidas legislativas y administrativas para la protección de los derechos de estos grupos culturales es el Decreto Supremo N° 013-2001-PROMUDEH, el cual encargaría a la Secretaria Técnica de Asuntos Indígenas (SETAI) del entonces Ministerio de la Mujer y del Desarrollo Humano velar y garantizar el respeto y promoción de los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en todas las acciones que emprendan los sectores de Agricultura; Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales; Energía y Minas; Salud; Educación; Defensa y Pesquería; debiendo diseñar una política de intervención a efectos de garantizar sus derechos.

Con la conformación de la “Comisión Nacional de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos” - CONAPA, adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros[29], la SETAI, que inicialmente actuó como Secretaría de la CONAPA, fue disuelta, y se creó la propia Secretaría Ejecutiva de la CONAPA que asume esas funciones. Actualmente, el “Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos” – INDEPA es el encargado de proteger a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial (Ley Nº 28495 de 6 de abril de 2005).

Las normas que establecen Reservas Territoriales del Estado a favor de grupos culturales en aislamiento voluntario y en contacto inicial o simplemente reservas territoriales “indígenas”, son las siguientes:

Cuadro N° 1

Fuente: Defensoria del Pueblo, 2003

Cabe señalar la atingencia que las normas modificatorias de las reservas territoriales a favor de los “Kugapakori, Nahua, Nanti y otros” y del grupo étnico de los “Murunahua” intentan proteger de mejor manera los derechos colectivos de estos grupos culturales. Asimismo, corrigen de manera técnica el área total de la reserva territorial.

Otros dos elementos que podemos apreciar sobre el actual sistema de protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial a través de las reservas territoriales es el formal y el de fondo:

a.      El primero, las normas de establecimiento de las reservas territoriales “indígenas” son de un rango de menor jerarquía que la ley y no tiene la suficiente fuerza vinculante frente a normas sectoriales que permitirían actividades económicas como concesiones mineras, forestales, etc; y,

b.      El segundo, el más crítico, es que exceptuando el Decreto Supremo de los Kugapakori, Nahua y otros, no señalan expresamente prohibiciones de actos que atenten contra el derecho a la vida, a la propiedad, y a la identidad cultural de estos pueblos:

CUADRO N° 2

Fuente: Gamboa, 2005[31]

Como podemos apreciar, formalmente, las reservas territoriales establecidas actualmente no prestan una seguridad jurídica de acorde con los fines que el discurso jurídico indigenista o, por ultimo, desde un enfoque de derechos humanos, dicen proteger. Más bien, se aseguran vagamente el derecho de propiedad de esos grupos culturales con carácter expectaticio, a futuro, a través de una norma de menor jerarquía con lo cual aumenta el riesgo de vulnerar algún derecho colectivos de estos grupos culturales. En cuestiones fácticas, existe certeza del daño producido a estos pueblos por diversos agentes sociales y económicos que entran en contacto permanente con estos pueblos.

Asimismo, las reservas territoriales actuales funcionan sobre la base de un sistema de protección mixto, “por defecto”, es decir, a través a través de los siguientes supuestos:

1. Establecimiento de las cinco reservas territoriales por el Ministerio de Agricultura o sus órganos; y,
2. Monitoreo periódico del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado - SINANPE, de los sistemas de control de las concesiones forestales o de otros recursos naturales, que “protege” indirectamente los derechos de estos grupos culturales a través de las cinco reservas que se muestra en el siguiente cuadro:

MAPA N° 1 (Fuente: World Wild Found, 2005)